拷问司法：是治国理念还是治罪工具

拷问司法：是治国理念还是治罪工具

一起值得深思特殊案件原创

辩 护 词

（再审第二审程序）

案 由：非法经营罪

抗诉人：市检察院

委托人：于润龙（再审第二审程序上诉人）

辩护人：张生贵 北京市天依律师事务所律师

庭审时间：2012年12月13日

审判长、审判员、书记员：

   今天在此公开审理于润龙不服【2012】吉丰刑再初字第1号刑事判决提出的上诉请求及理由，本案的特别之处在于“再审程序”的启动源于法院依职权“自诉自审”，就本案的裁处，辩护人诚恳建议二审法院坚持法律原则，依据《刑事诉讼法》第一百八十六条、第一百八十九条（二）项、第一百九十条、第一百九十八条规定，依据《刑法》第九十六条、第十二条、第八十七条（一）项规定，宣告于润龙无罪。

1号再审判决令人痛心和深表遗憾，再审一审判决认定事实没有错误，但适用法律确有错误，应当改判；撤销再审一审原判；下级检察院的抗诉缺乏依据，出庭抗诉的检方理应遵从法律规定通知下级检方撤诉，抗诉机关不愿撤回的，法院依法应予驳回。

     本案焦点是“罪与非罪”的划分标准：

    依照法律规定“罪与非罪”的标准是《刑法》第十三条规定的犯罪构成要件，并不是涉案黄金，整个案件从【2003】吉刑终字104号终审无罪判决，到吉中刑监字【2012】25号再审决定，到【2012】吉刑再字第4号再审裁定，再到【2012】1号再审判决，背后反映的问题是以涉案黄金是否该退为标准引起的。可以断言，于润龙如果没有七年来坚持索要黄金的行为，无罪判决也不会被撤销。1号判决把罪与非罪的标准建立在涉案黄金上。于润龙是从讨要黄金的过程中被抓被判，涉案黄金是于润龙一家老老小小的生存来源，是于润龙汗水和泪水的结晶，他能做的也只有万般无耐的呐喊。武断的再审判决，非但不能阻止于润龙的讨金举动，反而加剧了他与地方司法要个说法的决心，因为再审案件虽然结了，但案件引发的问题远远没有完毕，最高人民法院关于本案的司法解释总有一天会带给他公平公正。

再审一审程序裁判最大的问题是适用和解释法律错误（解释法律违背立法原则，正确的裁判理念当是用法律方法断案，而不是为扣黄金找借口来解释法律）：

一是：再审判决第11页下部到12页第一行逻列的裁判理由是：“虽然国发5号文件取消了黄金收购许可证审批制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任何无序经营，金银管理条例在废止前，该条例的其他内容仍然有效”。再审判决对《刑法》第十二条“从旧兼从轻原则”做了“从旧不从轻”的限制性解释。

司法裁判本该精准的适用和解释法律，但再审说理中却出现了含糊其词的表达，其中的“政策及相关部门的规章加以规范，不许任何无序经营，金银管理条例在废止前，该条例的其他内容仍然有效”，这样的解读明显违背《刑法》第九十六条规定，“政策和规章”根本不是《刑法》第九十八条及《刑法》第二百二十五条规定的“国家规定”。刑事裁判文书说理出现不该出现的致命错误，应予纠正。“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，国家运用惩戒手段进行社会管理的整个公法领域，“从旧兼从轻”原则都得以适用，既包括刑法处罚中适用，也包括本案关于金银管理条例等行政管理和行政处罚时的适用。

再审法院解释和适用刑法“从旧兼从轻”原则的时候，没有认识到刑法确立此项基本原则的核心价值，放弃了根本而取其表现，刑事司法原则之所以被确立为基本原则，是从立法本意中抽象出来的规则，只有客观准确地反映其适用规律，用正确全面的立场、观点、方法对待才是正确的，充分认识到刑法为什么要规定一项“从旧兼从轻原则”的问题，才能准确适用此项原则，这个核心是以“有利于被告人”为准则，涉及到公法领域，公民相对于拥有立法权、司法权的强大国家权力来说是非常弱势的一方，为了保护公民的权利不受国家立法和司法的肆意侵害，各国法律都规定必须对国家的权利进行限制，防止国家权利的滥用，以保障人权。司法实践中对“从旧兼从轻”原则的理解，表现为：如果适用新的法律对被告人更有利或者是新法处罚较轻的话，应该对被告人使用新法。

结合本案，2003年国务院取消了金银管理条例中关于“未经许可”构成刑事犯罪及按犯罪处罚的限制性规定，是对不再行政许可、放开黄金市场是否具有社会危害性进行价值评价后作出的规定，任何一种法律修改评价都是基于特定的社会关系以及由此而产生利弊综合评判后得到确定，国家关于黄金的管理制度总在不断变化，对由此是否引起犯罪的评价也随之而变。原来认为“未经许可”从事黄金交易具有社会危害性，2003年2月27日以后，认为不具有社会危害性，或者认为它的危害性不大了，在法律上表现为国务院对黄金管理行政法规的修改。如果修改后的法律对行为时的法律认为有很大的社会危害性的行为，做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或做出较轻惩罚的规定时，应当适用新的法律对这种行为重新进行评价并调整相应的惩罚。从上可以看出“从旧兼从轻”原则强调的是对人权的保障，通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用得以实现。

《刑法》第二百二十五条将“违反国家规定”作为罪与非罪的区别界限；将“未经许可”经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的作为犯罪客观方面。《刑法》第二百二十五条规定构成犯罪前提是“违反国家规定”，《刑法》总则第九十六条规定的“违反国家规定”专指违反全国人大及其常委会颁布的法律，国务院依法颁布的行政法规、命令。具体到本案是指《金银管理条例》。《刑法》第二百二十五条规定的“许可”特指对法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖物品可以经营的专项许可，具体到本案特指中国人民银行批准经营黄金的专项行政许可，国发【2003】5号文件发布后，黄金收售行政许可制度取消，失去非法经营罪的犯罪客体。《刑法》第二百二十五条规定的“违反国家规定”和“未经许可”的犯罪构成要件不复存在，故不应以非法经营罪论处。

1号再审判文但书部分“但对于国内黄金市场的发展运行还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许无序经营”的判理，明显违背《刑法》第九十六条规定，政策、部门规章等虽属广义的法律，但刑法中的“国家规定”是特定的全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院制定行政法规及命令，不含政策和规章，因此，再审将政策和部门规章理解为“违反国家规定”，并据此作为认定有罪的法律依据，是人为扩大《刑法》二百二十五条的适用范围，违背“罪刑法定”原则。正确理解《刑法》第十二条，应当是审判的时候，法律发生了变化，按照变化后新的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律，据此，于润龙的行为不应按犯罪处理。

本案的最终裁判应当依照“最高人民法院法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》”。

二是：对刑法溯及力的曲解，认为刑法没有规定对实施前的行为是否追溯的问题，没有现行法规变化是否从新的规定，认为国务院5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力。这样的认为与最高法最高检的司法解释及检察解释相违背。再审1号判决把关注眼光放在刑法实施前的时点上，而忽略了被告人的行为在审判时行政法规对犯罪客体取消这一重大变化性规定，犯罪客体不复存在时，首先要考虑是否满足特定的非法经营黄金犯罪的法定条件，如果审判时非法经营的犯罪客体缺失了，就应当适用审判时的法律宣告于润龙无罪。《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》规定，如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：如果罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。结合《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，应当适用修订刑法，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出从轻处理意见。《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

三是：第12页倒数第七行认为“鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行政法规发生变化，被告人的犯罪行为轻微，收购的黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后果，可从轻处罚”。此节存在的问题是：既然国家关于行政法规发生变化，就应当依据变化的规定为依据，而行政法规变化引起的根本性问题是“非法经营罪”的构成要件不复存在。《刑法》第二百二十五条是空白罪状，是否构成犯罪必须以行政法规是否继续有效为客体要件，没有犯罪客体，依据《刑法》第十三条规定，就不能构成犯罪，再审确已查明了“犯罪客体”因行政法规取消行政审批制度而消失，突现的是“罪与非罪”的界限和定性问题，根本不存在“从轻”“从重”的量刑前提。

再审判决出现非纠不可的程序违法问题（司法应当站在国之高度，不该沦为文过饰非的工具）：

1、案件再审时，没有新的事实、没有公诉机关补充起诉、没有检察院启动抗诉再审的情况下，再审增加判决附加刑，违背法律规定。

2、涉案黄金被侦查机关变现坐支挪用，未经依法移送至审判机关，八年后法院空判没收黄金，确已违反配套规定。

3、判决没收财产刑缺乏法律依据，《刑法》第二百二十五条规定，判决五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，不得判处没收财产。这里的违法所得并非经营数额或涉案黄金，原审查明的违法所得仅有两万六千元。公安机关刑事立案标准没有关于涉及黄金的规定，根据全国人大常委会的有关通知，参照非法经营外汇的立案标准，违法所得在五万元以上的，才能构成《刑法》二百二十五条中的情节严重，本案显然达不到立案标准。

3、依据《刑法》第八十七条（一）项规定，宣告无罪再审改有罪的，必须在追诉时效内启动再审，2012年8月13日吉中刑监字第25号再审决定是2005年7月22日宣告无罪后七年发生的，超过法定追诉时效。

4、（2012）吉中刑再字第4号裁定理由是“事实不清、证据不足”，并没有对法律适用问题提出异议，说明（2003）吉刑终字第104号刑事判决适用的法律是正确的。1号再审判决对原审判决审理后的结论是“认定事实清楚，证据确实、充分”，“1号再审判决”否决“4号再审裁定”对法律适用的保留意见，表明“4号再审裁定”的程序与“1号再审判决”的法律适用均出现非纠不可的错误。

5、原终审法院在新刑事诉讼法修订公布后，以“自诉自审”“逆势而为”的方式启动“不利于被告人”的审判监督程序，违背启动“不利于被告人”再审必须坚持极为严格和非常慎重的原则，法院不得“自诉自审”，只有检察院依据审判监督程序“提请抗诉”、“增加起诉事实”、“提供犯罪新证据”三个条件才能加刑，否则不能做出不利于被告人的加刑裁判。再审启动决定、再审指令裁定程序，即没有开庭，也没有审查，发回原审法院审理，不符合“任何人不得作为自己案件法官”的要求。本案的奇怪之处在于，把“宣告无罪”二审判决和再审有罪的1号判决进行对比，“同样的事实”“结果却是定、放”两重天，再审最大的问题是将对改错，《刑法》第三百九十九条规定了对明知是无罪的人而使他受追诉，同样要承担法律责任。二审法院只有理直气壮坚持自己先前的104号判决结论，才是公平正义的司法，才是无罪的人不受追究，才切实体现国家对弱势公民的大度与宽容，虽然启动再审的是中级法院，但当事人基于对法律和公正的信仰，对终审依然抱有期待。

辩护人提出对本案处理的四个意见：

1、新修订刑事诉讼法关于案件发回重审后未经补充起诉不得加重刑罚的规定等在2012年5月19日即参照执行：

本案再审前的2012年5月17日至19日，最高人民法院在全国法院贯彻落实修改刑事诉讼法决定电视电话会议上及全国中级法院院长培训工作会上提出“妥善处理新旧法实施的衔接过渡问题”：在过渡期内，按照以下原则把握好法律适用问题，确保稳妥处理相关案件：1、现行司法解释或者规范性文件此前已对相关问题做出规定，修改后刑事诉讼法将相关规定上升为法律的，要继续遵照执行现行司法解释和规范性文件的规定；2、有关内容是新的规定，应当区别对待，原则上对于限制司法权力、有利于保障当事人权利的规定，如有关限制发回重审的规定、有关案件发回重审后未经补充起诉不得加重刑罚的规定等，现在即可参照执行。本案的情况必须依据新刑事诉讼法第二百二十六条规定，准确认定“1号再审判决”加重被告人刑罚，违背法律程序，应当撤销改判。

2、“定”罪存疑的案件应当宣告无罪，再字号判决在“定”“放”两难之间，选择了不利于当事人的裁判，明显违背宪法关于“尊重和保障人权”的刚性原则：

刑事司法直接关系到当事人的自由和财产，必须坚持严格裁判原则，坚持罪刑法定原则，《刑事诉讼法》第二条将“尊重和保障人权”列为一项基本原则，最高人民法院一再重声和要求各级法院应当转变观念，二审法院对于发回重审的案件，如果原来的事实、证据无法补正，就应当依法做出裁判，要么对“量刑存疑”案件从宽处理，要么对“定罪存疑”案件宣告无罪。

    3、最高人民法院案例选早在2005年对本案无罪的权威定性，将对二审撤销“1号再审判决”改判于润龙无罪起到刚性指南：

最高人民法院中国应用法学研究所编写的《最高人民法院案例选》【2005】年第4辑总54辑第一个案例，将本案选为典型指导案件，当时由吉林省高级人民法院研究室编写由最高院研究室审定。《人民法院案例选》是根据《最高人民法院关于加强应用法学研究的通知》法【2005】64号司法文件编发，由专门的研究机构审定编写，以案释法、以案说理，以案释疑，及时反映了法院审判工作中遇到的各类问题，展示了司法智慧，对重要的法律理论问题有所发展。通过严密的组织体系、有序的报送机制、慎重的筛选机制，独特的评析方式，保证了案例的质量，把典型案件的指导作用确立下来，注重发挥其示范作用，赢得了全国各级法院法官的尊重，作为下级法院和其他法院审理类似案件的参考，以案例促进法律发展，规范实践做法，案例的权威性和示范作用不容忽视。最高人民法院对本案宣告无罪判决适用法律正确性有明确的点评，分析和解释法律最贴近立法原意，为本案的二审裁判提供了重要依据。最高法院关于《刑法》第十二条的适用意见：《人民法院案例选》对本案的定性和评析意见：“通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律定性处理，但是如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。本案上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年9月份，即国务院【2003】5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了【2003】5号文件，取消了人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致刑法第二百二十五条第一项所依据的行政法规《金银管理条例》发生了变化，由于关于黄金管理的行政法规发生了重大变化，按照新的法规，个人收购、买卖黄金行为不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的性质，也就是说，如果国发【2003】5号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么该文件下发前，个人收购、买卖黄金的行为，在审理时也不应按犯罪处理，这就是从旧兼从轻原则在本案的适用，依此原则，于润龙无罪（摘自人民法院案例选第54辑第6---7页）。

4、“退还被扣黄金”的定性，已由2004年全国司法考试题审定为标准答案：

于润龙非法经营案件涉案黄金是否该退的问题，被2004年国家司法考试题第79考题选为原形，题面是2002年7月3日，张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售，途中被市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》，涉嫌经营国家限制买卖物品为由，对张某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月，国务院发布决定，取消了涉及黄金生产销售的许可证，检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由，作出不起诉决定，但并未返还扣押的黄金。张某不服，提出国家赔偿请求。关于此案的标准答案是（D）、对张某被扣押的黄金应当返还。根据《国家司法考试大纲》和《国家司法考试工作规则》规定，司法考试题答案是由国家权威专家组确定，于润龙关于退还被扣黄金的要求合法合理合情。